انوارالاصول ج ۳ ص ۹۹-۱۰۵
إذا دار الأمر بین وجوب شیء و حرمته سواء کان بنحو الشبهه الحکمیّه (کما إذا دار الأمر فی زمن الغیبه بین وجوب صلاه الجمعه و بین حرمتها مع قطع النظر عن اعتبار القربه فی الصّلاه أم کان بنحو الشبهه الموضوعیّه (کما إذا شککنا فی أنّ متعلّق النذر شرب هذا المائع فی زمن خاصّ أو ترکه) ففیه وجوه:
۱- الحکم بالبراءه شرعاً و عقلًا نظیر الشبهات البدویه بعینها.
۲- وجوب الأخذ بأحدهما تخییراً شرعاً و عقلًا.
۳- التخییر بین الفعل و الترک عقلًا و الحکم بالبراءه شرعاً.
۴- التخییر بین الفعل و الترک عقلًا مع التوقّف عن الحکم بشیء شرعاً.
۵- التوقّف عن الحکم عقلًا و شرعاً.
و اختار المحقّق الخراسانی رحمه الله القول الثالث الذی یترکّب من جزءین: التخییر بین الفعل و الترک عقلًا، و الحکم بالإباحه شرعاً، و استدلّ للجزء الأوّل بحکم العقل بعدم الترجیح بین الفعل و الترک، و للجزء الثانی بشمول مثل: «کلّ شیء لک حلال حتّى تعرف أنّه حرام» له.
إن قلت: جریان البراءه فی کلّ واحد من الطرفین معارض لجریانها فی الطرف الآخر.
قلنا: التعارض فرع لزوم المخالفه القطعیّه العملیّه و هو مفقود فی المقام.
إن قلت: إنّ العقل کما یستقلّ بوجوب الإطاعه عملًا کذلک یحکم بوجوبها التزاماً و قلباً، و التمسّک بالأصل فی الطرفین ینفی هذا المعنى.
قلنا: بناءً على تسلیم وجوب الموافقه الالتزامیّه لا منافاه بینه و بین جریان أصاله الحلّ، لإمکان الانقیاد القلبی الإجمالی بأن یلتزم إجمالًا بالحکم الواقعی على ما هو علیه و إن لم یعلم بشخصه تفصیلًا و فی مقام الفعل، و لا دلیل على وجوب الأزید منه على فرض القول بوجوبه.
(انوار الأصول، ج۳، ص: ۱۰۰) إن قلت: إنّ ما نحن فیه مشمول لأدلّه تعارض الخبرین المتعارضین التی تقتضی التخییر شرعاً.
قلنا: إنّه قیاس مع الفارق، لأنّ مورد تلک الأدلّه هو الأخبار، و الأخبار إمّا أن تکون حجّه من باب السببیّه أو من باب الطریقیّه، فعلى الأوّل یکون التخییر بین الخبرین المتعارضین على القاعده، لفرض حدوث مصلحه ملزمه فی المؤدّى بسبب قیام خبر على الوجوب، و حدوث مفسده ملزمه فیه بقیام خبر آخر على حرمه نفس ذلک المتعلّق، فیقع التزاحم بین تکلیفین تتعذّر موافقتهما و یستقلّ العقل بالتخییر حینئذٍ إذا لم یکن ترجیح بین الملاکین.
و على الثانی (و هو حجّیه الأخبار على الطریقیّه) فالقیاس مع الفارق أیضاً، ضروره أنّ مقتضى القاعده الأوّلیه فی تعارض الطرق و إن کان هو التساقط لا التخییر، إلّا أنّه لمّا کان منهما واجداً لشرائط الحجّیه و لما هو مناط الطریقیّه من احتمال الإصابه و لم یمکن الجمع بینهما فی الحجّیه الفعلیه لمکان التعارض فقد جعل الشارع أحدهما حجّه تخییراً مع التکافؤ، و تعییناً مع المزیّه لمصلحه لاحظها فی ذلک، و هذا بخلاف المقام إذ لیس فی شیء من الاحتمالین اقتضاء الحجّیه. (انتهى کلام المحقّق الخراسانی رحمه الله بتحریر منّا).
أقول: الإنصاف أنّ الصحیح هو القول الأوّل، أی الحکم بالإباحه ظاهراً عقلًا و شرعاً و ذلک باعتبار أنّه بعد فرض عدم إمکان الاحتیاط و لغویه وجوب أحدهما تخییراً فی مقام الظاهر لکونه تحصیلًا للحاصل تصل النوبه إلى احتمال وجوب أحدهما معیّناً لأنّه نحتمل تکلیف الشارع بالنسبه إلى خصوص الفعل أو خصوص الترک، و حینئذٍ لا إشکال فی جریان قاعده قبح العقاب بلا بیان لتحقّق موضوعها و هو عدم البیان إذ لا بیان على خصوص الوجوب أو الحرمه کما لا إشکال فی عموم أدلّه الإباحه الشرعیّه لعدم اختصاصها بما إذا کان أحد طرفی الشکّ فی حرمه شیء هو الإباحه کشرب التتن حتّى یختصّ بالشبهه البدویه، بل یعمّ ما إذا علم جنس الإلزام و لم یعلم النوع الخاصّ منه، فوجوب أحدهما تعییناً مرفوع کرفع الحرمه المحتمله فی سائر الموارد.
أمّا القول الثانی: و هو التخییر شرعاً و عقلًا قیاساً لما نحن فیه بتعارض الخبرین المتعارضین الجامعین لشرائط الحجّیه فقد مرّ الجواب عنه ضمن بیان کلام المحقّق
(انوار الأصول، ج۳، ص: ۱۰۱) الخراسانی رحمه الله مضافاً إلى أنّه تحصیل للحاصل.
و أمّا القول الثالث: و هو ما مرّ من مختار المحقّق الخراسانی رحمه الله، فإن کان مراده من التخییر التخییر الظاهری فقد عرفت أنّه تحصیل للحاصل لأنّ المقصود من کلّ إلزام هو البعث و التحریک لانبعاث حاصل فی المقام، و إن کان المراد التخییر الواقعی، فجوابه إنّ مورده باب تزاحم الملاکات و ما إذا کان لکلّ من الطرفین ملاکاً مستقلًا مزاحماً لملاک الطرف الآخر، بینما الملاک فی ما نحن فیه موجود فی أحد الطرفین فقط.
و أمّا القول الرابع: و هو التخییر عقلًا مع التوقّف شرعاً فقد مرّ الجواب آنفاً عن الجزء الأوّل منه، و هو التخییر عقلًا، أمّا الجزء الثانی ففیه: إنّه و إن لم یکن للشارع حکم بالتخییر لما مرّ من أنّه تحصیل للحاصل و لکن لا إشکال فی شمول أدلّه الإباحه و البراءه بالنسبه إلى احتمال تعیین أحدهما.
و أمّا القول الخامس: فقد ظهر الجواب عنه ممّا مرّ فلا نعید.
بقی هنا امور:
الامر الاول: تطبیقات اصاله التخییر فی الفقه
إنّا لم نظفر على مثال فی الفقه لدوران الأمر بین الفعل و الترک بنحو الشبهه الحکمیّه، لأنّ ما ذکرنا من مثال صلاه الجمعه خارج عن محلّ الکلام فی الواقع (لمکان اعتبار قصد القربه فیها) کما سیأتی إن شاء اللَّه.
نعم یمکن التمثیل له بالشبهه الحکمیّه فی باب الحدود و التعزیرات کما إذا شککنا فی أنّ المجرم الفلانی هل صار مستحقّاً للحدّ أو التعزیر (سواء کان الشکّ فی أصل الحدّ و التعزیر أو مقدارهما) فیکون واجباً أو لیس مستحقّاً لهما فیکون حراماً لأنّ أمر الحدود أو التعزیرات فی جمیع الموارد دائر بین الوجوب و الحرمه.
لکنّه مجرّد فرض أیضاً لوجود أمارتین فی هذا الباب تمنعان من عروض الشکّ: إحداهما: قاعده «الحدود تدرأ بالشبهات» و الثانیه: «حرمه إیذاء المؤمن» و حیث إنّهما من الأدلّه الاجتهادیّه فمع جریانهما لا تصل النوبه إلى الاصول العملیّه.
(انوار الأصول، ج۳، ص: ۱۰۲) و یمکن التمثیل أیضاً له بما ذکره بعض الأعلام[۱] من أنّ مقطوع الذکر المتعذّر علیه الدخول إذا تزوّج و ساحق زوجته ثمّ طلّقها فإن کانت المساحقه فی حکم الدخول (کما حکی عن الشیخ فی مبسوطه) فطلاقها رجعیّ، و حینئذٍ فلو طلب الزوج منها الاستمتاع فی العدّه وجبت الإجابه علیها، و إن لم تکن بحکم الدخول کما هو ظاهر المشهور کان الطلاق بائناً و لیس له الاستمتاع بها بالرجوع، بل بالعقد الجدید، فلو طلب منها الاستمتاع حرم علیها الإجابه، وعلیه فیدور حکم إجابه الزوجه بین الحرمه و الوجوب، و هذا هو الدوران بین المحذورین.
و لکنّه أیضاً ممنوع لحکومه ما دلّ على اعتبار الدخول المشکوک شموله للمقام على أصاله التخییر فإنّ العام إذا کان مردّداً مفهوماً بین الأقلّ و الأکثر یؤخذ بالأقلّ فیبقى غیره تحت استصحاب نفی أحکام الدخول فإنّه قبل المساحقه لم یکن محکوماً بأحکام الدخول، و الاستصحاب یقتضی عدمه بعدها.
الأمر الثانی: التخییر فی الواقعه المتکرّره
لا إشکال فی أنّ ما ذکرنا من جریان البراءه عقلًا و شرعاً و عدم جریان التخییر کذلک إنّما هو فی صوره وحده الواقعه کما فی مثال الحلف بشرب الماء و عدمه فی زمن خاصّ، و أمّا إذا کانت الواقعه متعدّده کما إذا لا یعلم أنّه حلف بأن یشرب من هذا المائع فی کلّ جمعه أو یترکه کذلک، فلا إشکال فی إمکان جریان التخییر عقلًا سواء قلنا بالتخییر البدوی بناءً على عدم جواز المخالفه القطعیّه فی الامور التدریجیّه، أو قلنا بالتخییر الاستمراری بناءً على حرمه مخالفتها کذلک لعدم کونه من قبیل تحصیل الحاصل، فیمکن للمکلّف ارتکاب أحد الطرفین فی هذا الاسبوع مثلًا و ارتکاب الطرف الآخر فی الاسبوع القابل.
الأمر الثالث: التخییر فی التعبدیّات
کلّ ما ذکر إنّما هو فی التوصّلیات، و أمّا إذا کان المورد أمراً تعبّدیاً (سواء کان تعبّدیاً بکلا طرفیه کما إذا شکّ فی أنّ متعلّق نذره حین الإحرام کان هو غسل الجمعه مثلًا أو ترکاً من تروک الإحرام بناءً على کونها عبادیه، أم کان تعبّدیاً بأحد طرفیه کما إذا شکّ فی أنّ صلاه الجمعه واجبه أو حرام أو شکّ فی کونه مسافراً حتّى یحرم علیه الصوم فی شهر رمضان أو حاضراً
(انوار الأصول، ج۳، ص: ۱۰۳) حتّى یجب علیه الصوم) فحکمه یختلف عمّا سبق بل هو خارج عن مسأله الدوران، لأنّ الحکم بالتخییر حینئذٍ لا یکون من قبیل تحصیل الحاصل لتصوّر شقّ ثالث بل رابع هنا، فلیس الأمر دائراً بین الفعل أو الترک دائماً بل یدور الأمر بین الفعل من دون قصد القربه أو الترک کذلک، و بین الفعل من دون قصد القربه أو الترک کذلک و بین الفعل مع قصد القربه أو الترک کذلک، فیمکن الحکم بالتخییر عقلًا لعدم کونه تحصیلًا للحاصل، و لإمکان الموافقه الاحتمالیّه و إن کانت الموافقه القطعیّه متعذّره.
نعم لا بأس أیضاً بجریان البراءه عن تعیین أحدهما بالخصوص.
و یمکن أن یقال: أنّ الصوره الثانیه ممّا نحن فیه (أی ما إذا کان أحد الطرفین تعبّدیاً) ترجع بالمآل إلى التوصّلیین لأنّ المتصوّر من الشقوق فیها أیضاً شقّان حیث إنّه فی مثال صلاه الجمعه مثلًا إمّا أن یأتی بصلاه الجمعه جامعاً للشرائط، أی مع قصد القربه، أو لا یأتی بها کذلک، سواء لم یأت بها أصلًا أو یأت بها من دون جزء من أجزائها أو شرط من شرائطها کقصد القربه و الوضوء، فهو حینئذٍ یأتی بأحد الشقّین على أی حال و البعث إلى أحدهما تخییراً تحصیل للحاصل.
الأمر الرابع: دوران الأمر بین التعیین و التخییر
إذا دار الأمر بین التعیین و التخییر (سواء کانت الشبهه حکمیّه کما إذا دار الأمر بین وجوب صلاه الجمعه فی عصر الغیبه تعییناً و وجوبها تخییراً بینها و بین صلاه الظهر، و مثل دوران الأمر بین صلاه القصر تعییناً و بین التخییر بینها و بین صلاه الإتمام فی الأماکن الأربعه بالنسبه إلى الإضافات التی عرضت علیها، أو کانت الشبهه موضوعیّه کما إذا شککنا فی أنّ متعلّق النذر کان هو إکرام زید تعییناً أو إکرام زید و عمرو تخییراً، و کما إذا شککنا فی أنّ متعلّق الحلف کان هو الصیام فی یوم الجمعه تعییناً أو إتیانها فی الجمعه و الخمیس تخییراً) فهل المرجع فیه قاعده الاشتغال أو البراءه؟ مذهبان:
استدلّ القائلون بالبراءه، بأنّ صفه التعیینیه کلفه زائده توجب الضیق على المکلّف، بداهه إنّه لو لم یکن الواجب تعیینیّاً لکان المکلّف بالخیار بین الإتیان به أو بعدله، فیشملها قوله صلى الله علیه و آله: «رفع ما لا یعلمون» و غیر ذلک من أدلّه البراءه، و یلزمه جواز الاکتفاء بفعل ما یحتمل کونه عدلًا لما علم تعلّق التکلیف به.
(انوار الأصول، ج۳، ص: ۱۰۴) و استدلّ القائلون بالاشتغال تارهً من طریق مقام الجعل و الثبوت، و اخرى من طریق مقام الامتثال و الإثبات:
أمّا الطریق الأوّل: فبأنّ مرجع الواجب التعیینی «وجوب هذا و لا سواه»، أو «هذا و لا بدلًا له» فیترکّب من جزءین أحدهما: وجودی ثابت بالوجدان، و الآخر: عدمی یثبت بأصل العدم من دون أن یرد علیه إشکال الأصل المثبت أو العدم الأزلی لأنّه من قبیل المرکّب لا المقیّد (کصفه القرشیه للمرأه) و أمّا الواجب التخییری فمردّه إلى وجوب «هذا أو هذا» فیکون القید الثانی وجودیّاً فیحتاج إثباته إلى دلیل.
و أمّا الطریق الثانی: فبأنّ رجوع الشکّ فیهما إلى الشکّ فی سقوط ما علم تعلّق التکلیف به بفعل ما یحتمل کونه عدلًا له فیکون المرجع قاعده الاشتغال.
و یرد على دلیل البراءه بأنّها جاریه فی الامور الخارجیّه کالکلفه الحاصله من صیام جدید أو صلاه کذلک أو أجزاء و شرائط جدیده کالسوره و لبس بعض الملابس، و أمّا فی التحلیلات التی لا انحیاز لها فی الخارج فلا، مثل ما نحن فیه فإنّ الأخذ بالقدر المشترک أی إلزام أحدهما (إلزام الجمعه أو صلاه الظهر) و نفی الزائد عنه أی الکلفه الحاصله من خصوصیّه کونها ظهراً أو جمعه لیس من قبیل الامور الخارجیّه المنحازه بل هذا التحلیل و التجزئه إنّما یحصل فی العقل لا غیر.
و شمول حدیث الرفع و أشباهه لها غیر ثابت کما أنّ إجراء البراءه العقلیّه (لا سیّما بناءً على المختار من کونها من قبیل بناء العقلاء) مورد للإشکال فإذا لم تجر البراءه فیها لم یکن هناک مؤمّن فی مقابل احتمال العقاب، فلا بدّ من الأخذ بالتعیین.
و هذا هو العمده فی المقام، و إلّا فأدلّه القائلین بالاشتغال بکلا شقّیه لا یخلو من تأمّل.
أمّا الأوّل، فلأنّ الفرق بین الواجب التعیینی و التخییری لیس من ناحیه قید زائد عدمی فی الواجب التعیینی بل الواجب التعیینی نوع خاصّ من الوجوب یباین ماهیّه مع الواجب التخییری، فهما نوعان من الإیجاب، فمن طلب شیئاً تعییناً کان ذلک لخصوصیّه وجودیّه فیها تعلّقت إرادته بها، فالمولى إذا طلب التفّاح من عبده تعییناً إنّما یریدها لخصوصیّه فیها تقوم بدواء دائه مثلًا لا إنّه أمر عدمی.
و کذلک بالنسبه إلى الدلیل الثانی، أعنی مقام السقوط فإنّه فرع لمقام الثبوت، فإذا کانا
(انوار الأصول، ج۳، ص: ۱۰۵) نوعین مختلفین متباینین فی مقام الثبوت فلا تصل النوبه إلى ما ذکروه بالنسبه إلى مقام السقوط، فتأمّل.
فالحقّ القول بالتعیین لما عرفت من الإشکال فی جریان عدم البراءه هنا و عدم الأمن عن العذاب.
بقی هنا شیء:
و هو أنّه قد یقال فی مسأله دوران الأمر بین الوجوب و الحرمه بترجیح جانب الحرمه، لتقدیم العقل و العقلاء دفع المفسده على جلب المنفعه عند دوران الأمر بینهما، و لا إشکال فی أنّ الحرام مشتمل على المفسده و الواجب مشتمل على المصلحه و المنفعه.
و لکنّه غیر تامّ صغرى و کبرى: أمّا الکبرى: فلانّ حکم العقل بتقدیم المصلحه مجرّد دعوى بلا دلیل، و الملاک فی تقدیم أحد الجانبین على الآخر عند العقلاء إنّما هو کون الشیء أهمّ فإنّهم بعد ملاحظه الملاکین ثمّ بعد الکسر و الانکسار یقدّمون الأهمّ على المهمّ سواء کان الأهمّ من قبیل المصلحه أو من قبیل المفسده کما أنّ بناءهم على التساوی و التخییر عند تساوی الملاکین.
و أمّا الصغرى: فلأنّ الموجود فی جانب الواجب لیس هو مجرّد المصلحه حتّى یترتّب على ترکه خصوص فقدان المصلحه فحسب بل ترک المصلحه الملزمه یلازم المفسده کما یحکم به الوجدان فی مثل الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر و المفاسد التی تترتّب على ترکهما، إلى غیر ذلک من أشباههما.
إلى هنا تمّ الکلام فی أصاله التخییر، و الحمد للَّه ربّ العالمین.
[۱] ( ۱) أوثق الوسائل فی الشرح على الرسائل.
